“(…)sucede que se pretende usar como indicios, irregularidades administrativas en la fase de ejecución para probar un presunto pacto en la fase preparatoria, cuando muchas veces los funcionarios que participan en determinada fase no son los mismos que participan en la otra(…)”

Autor: Frans Erikson Castro Astoria[1]

 Abogado del área penal del estudio Hernández Humire Abogados, Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad César Vallejo.

1. Introducción

El delito de colusión representa uno de los principales desafíos que enfrenta la administración pública en relación con la corrupción y el uso indebido de los recursos del Estado. Este ilícito penal involucra tanto a actores privados que intentan manipular el mercado, como también a funcionarios públicos que, en muchas ocasiones, son responsables de garantizar la legalidad y la transparencia en los caudales del Estado.

El presente artículo no pretende abarcar todas las problemáticas relativas a la colusión, antes bien, y de manera más específica nos concentraremos en desarrollar su verbo rector, el mismo que mantiene latente una problemática para los operadores de justicia: la determinación del pacto colusorio.

2. Aspectos preliminares

Para el Código Penal la Colusión en su forma base sucede cuando “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado” 

Al respecto, el jurista Castillo Alva señala que “no toda concertación o acción de ponerse de acuerdo es relevante para el Derecho Penal ni crea el riesgo típicamente relevante previsto por la norma” solo aquel que como consecuencia de su accionar logra defraudar los intereses del Estado.

De ello, preliminarmente podemos concluir que la colusión es el acuerdo subrepticio entre el funcionario o servidor público con los interesados de cualquier adquisición o contratación con el Estado, este acuerdo debe tener la potencialidad de Defraudar al Estado.

Debemos agregar que en la mayoría de los casos, el objetivo de los intervinientes es obtener beneficios económicos, como adjudicaciones fraudulentas de contratos públicos o la manipulación de licitaciones para favorecer a ciertos particulares a cambio de sobornos o favores.

En ese sentido, la Sentencia contenida en Expediente N° 26-2009, enfatizó la importancia de la concertación entre el funcionario público y el particular, indicando que los funcionarios que participen en la colusión deben ser considerados responsables por defraudar al Estado, ya que su función es garantizar la transparencia en la gestión pública. La sentencia también destacó el papel crucial de los indicios en la identificación de la colusión, pues muchas veces los acuerdos ilícitos se llevan a cabo sin dejar un rastro claro.

Con todo, la colusión atenta contra los principios de transparencia, legalidad, libre competencia y eficiencia en la administración pública, además de colocar en riesgo el uso adecuado de los recursos del Estado.

Además de lo anotado, tenemos que la Corte Suprema, en la Casación 468-2019 – Lima ha establecido con carácter vinculante que la colusión entre particulares y funcionarios públicos puede ser considerada como un delito de infracción de deber. En este caso, el Supremo Tribunal resaltó la responsabilidad de los funcionarios públicos al tomar decisiones que favorezcan a ciertos particulares, violando los principios de objetividad y transparencia en la gestión pública. La concertación entre el funcionario y el particular, en este caso, se identificó mediante la manipulación de procedimientos de licitación y adjudicación de contratos en favor de una empresa específica.

Con ello nos queda claro que en el delito de colusión se afecta significativamente al Estado toda vez que este favorecimiento o direccionamiento a cambio de un acuerdo, tanto económico como de favores posteriores, debilita cualquier intento del Estado de progresar, dado que el extraneus casi nunca es la mejor opción para entregar los bienes o servicios que el Estado y los peruanos necesitamos.

3. Estructura típica del delito – verbo rector

La problemática que queremos abordar se encuentra relacionada con la prueba indiciaria y su obligatoria vinculación con la determinación del pacto colusorio; si bien por la propia naturaleza del delito, se trata de acuerdos ocultos furtivos, siempre existen formas de probar situaciones, con indicios periféricos que evidencien la concertación.

Precisamente por ello, la Corte Suprema en la Casación 3696-2023 – Junín ha señalado que el delito de colusión no se deduce únicamente de irregularidades administrativas y que la “concertación” no puede basarse únicamente en sospechas. Este fallo subraya la importancia de identificar la existencia de un acuerdo explícito o tácito entre el funcionario público y el extraneus, ya que las decisiones tomadas en favor de intereses particulares deben ser analizadas exhaustivamente para garantizar que no se trate de un acto colusorio. La Corte también destacó -en este importante pronunciamiento- la necesidad de investigar con base en pruebas claras y objetivas, no solo en indicios.

Por su parte en la Casación 661-2016, Piura, el Supremo Tribunal determinó que la “concertación” entre el funcionario público y el particular, en el contexto del delito de colusión, debe ser probada mediante indicios claros y no debe basarse únicamente en sospechas o irregularidades superficiales. Este fallo establece una doctrina jurisprudencial vinculante, lo que significa que se ha marcado un precedente para futuras investigaciones de colusión. Este fallo destaca la necesidad de probar que el comportamiento del funcionario y del particular estaba destinado a obtener un beneficio ilícito en detrimento de la transparencia y el interés público.

Ambas jurisprudencias de manera unánime establecen que la determinación del pacto colusorio es el elemento neurálgico para la discusión y dilucidación de este tipo de delito, así como los indicios que nos permitan arribar a la conclusión que efectivamente sucedió un pacto colusorio y no solo se trata de desatinos administrativos que por muy graves que sean no puedan ser subsumidas dentro del tipo penal y reprimidas por el Derecho Penal.

Recordemos que la sanción es contra el pacto en sí, donde el funcionario o servidor público acuerda con el extraenus. Sino tenemos claro ello, cualquier irregularidad proveniente de una contratación o adquisición del Estado, se encontraria -equivocadamente- bajo la persecusión penal ; toda vez que, a la luz y en respeto irrestricto al prinicipio de ultima ratio del derecho penal, si se tratáse solo de falencias administrativas, existen órganos de control específicos dentro del aparato del Estado para verificarlos y sancionarlos de manera adecuada, no generando cargas innecesarias al Ministerio Público ni al Poder Judicial.

4. Consumación del delito de colusión

En la modalidad básica, la consumación se dará  con la concertación o el pacto colusorio, no es necesario un resultado posterior, por ello, el análisis de los indicios debe estar circunscritos a determinar cuándo se habría dado el pacto colusorio.

Al respecto, el profesor García Cavero señala que “El delito de colusión desleal simple se consuma con el acuerdo colusorio entre el funcionario público y particular. No es necesario que se haya ejecutado lo acordado, ni que se haya generado el peligro concreto de lesión o una lesión efectiva patrimonial del Estado”

Por tal motivo, podemos colegir que la colusión es de consumación instantánea, solo con la verificación que la voluntad del funcionario o servidor ha sido vencida por el acuerdo ilegal con el particular, ya estaríamos ante la comisión del ilícito penal, más allá de la verificación de sí efectivamente se produjeron o no los efectos del acuerdo, sin dejar de lado, que el mencionado acuerdo para ser relevantemente para el derecho penal, debe contar necesariamente con la potencialidad de defraudar al Estado.

Es trascendental saber cuándo se produce la consumación del delito para poder organizar la prueba indiciaria y no distraer la atención de situaciones que no aportan en determinar, mediante un análisis lógico jurídico, si el pacto entre el funcionario y el particular ocurrió o no, la prueba indiciaria no solo debe ser la suma de anomalías administrativas, sino debe encaminarse a demostrar, aunque de manera tentativa, cuándo y cómo se dio la venta de la voluntad del funcionario o servidor.

La Corte Suprema señala que “[…] bajo este premisa, defraudar al Estado no debe entenderse exclusivamente como una mera disminución del patrimonio del Estado, siendo suficiente, a estos efectos, la producción de un perjuicio potencial o peligro de perjuicio, entendiéndolo, atento al principio de lesividad: artículo cuatro del Título Preliminar Código Penal -como peligro concreto, que se genera cuando el funcionario al coludirse con los particulares en un proceso de selección o adquisición de bienes o servicios- acuerda establecer facilidades o condiciones desfavorables al Estado, consumándose de esta forma, la realización del riego creado por la infracción del deber del funcionario público coludido […]”

Sobre este aspecto surge también la necesidad de conocer que existen fases en las contrataciones Estatales (actos preparatorios. selección y ejecución contractual), en las cuales se podría haber concretado o sucedido el mencionado acuerdo colusorio.

Por ejemplo, este contrato subrepticio podría tener la finalidad de un favorecimiento en la fase preparatoria a fin que se acomoden los términos de referencia de acuerdo a las posibilidades de postor determinado; o se podría dar el favorecimiento en otorgar la buena pro al postor coludido; finalmente podría darse el pacto para que se facilite la ejecución o recepción del bien o servicio contratado.

En ello radica la importancia de determinar el momento exacto y circunstanciado en el que se dio el pacto colusorio, en qué fase de la contratación y qué indicios servirán para probar ello, sucede que se pretende usar como indicios, irregularidades administrativas en la fase de ejecución para probar un presunto pacto en la fase preparatoria, cuando muchas veces los funcionarios que participan en determinada fase no son los mismos que participan en la otra, inclusive existen funcionarios que no participan en toda una fase y solo tiene que acotar con determinado acto.

Por ello la Casación N° 392-2019 – Ancash señala ““Que, dado el concurso o pluralidad de indicios y, tal vez, de contraindicios, y frente a una ausencia de análisis acerca de los criterios de imputación objetiva y subjetiva, como los estipulados en el fundamento jurídico precedente, sin que, por tanto, la cadena de indicios pueda estimarse aún completa por falta de análisis de otros datos que fluyen de autos, es de considerar que la motivación de la prueba indiciaria es tanto incompleta como insuficiente.”

Queremos dejar claro que, la prueba indiciaria no solo es la suma de situaciones per se, sino que debe realizarse una justificación lógica jurídica para establecer que indicios sirven o no, para probar el presunto pacto colusorio, asimismo, no solo debe basarse en irregularidades administrativas, sino, que elementos adicionales extra-procedimiento de contratación, evidencian el acuerdo ilegal.

5. Desafíos en la detección y sanción de la colusión

La colusión entre particulares y funcionarios públicos es difícil de detectar porque, a menudo, los acuerdos se realizan fuera del ámbito formal y pueden no dejar evidencia directa. Esto requiere que las autoridades no solo se concentren en las pruebas documentales, sino también en patrones de conducta y comportamientos anómalos.

Para detectar y sancionar estos pactos, es necesario un sistema judicial y administrativo consolidado y autónomo, que trabaje en conjunto con organismos de control y la sociedad civil. La denuncia y el fortalecimiento de la transparencia son herramientas clave en la prevención de la colusión.

6. Conclusión:

La determinación del pacto colusión y el uso de indicios adecuados para probarlo es el elemento neurálgico para abordar la investigación del delito de colusión, el Ministerio Público tiene como reto no solo la enumeración de irregularidades administrativas, sino realizar un análisis lógico de manera individual y en conjunto, además se debe recurrir a indicios fuera del proceso en sí para evidenciar el acuerdo, no siempre irregularidades administrativas son igual a delito.